Der Streit um das Sorgerecht, das Eltern im Fall der Trennung oder Scheidung weiterhin gemeinsam zustehen soll, kann sich mitunter zu einer äußerst misslichen Auseinandersetzung entwickeln. Im Blick auf das Wohl des Kindes sollten sich Eltern aber immer zunächst fragen, ob der Streit, insbesondere der prozessuale, im Interesse des Kindeswohls nicht vermeidbar ist. Das Wohl des Kindes steht immer im Zentrum gerichtlicher Entscheidungen, wie es etwa der vom Bundesgerichtshof gefasste Beschluss vom 11. September 2007 (AZ: XII ZB 41/07 und XII ZB 42/07) demonstriert: Fundamentalistische Baptisten insistierten, zwei ihrer Kinder nicht am Grundschulunterricht teilnehmen zu lassen.  Der BGH wendete sich gegen Parallelgesellschaften und entschied, dass Pflegschaften für Kinder dem Missbrauch des elterlichen Sorgerechts verhindern könnte.   

Das Gericht soll nach dem FamFG in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin. Das Gericht soll in geeigneten Fällen auf die Möglichkeit der Mediation oder der sonstigen außergerichtlichen Streitbeilegung hinweisen. Es kann anordnen, dass die Eltern an einer Beratung  teilnehmen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar. Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich). Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht. Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin  nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. Wird die Teilnahme an einer Beratung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören. Das Gericht hat dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. Der Verfahrensbeistand hat das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umständen des Einzelfalls ein Erfordernis besteht, kann das Gericht dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken.

Anhörung des Kindes

Das Gericht hat das Kind persönlich anzuhören, wenn es das 14. Lebensjahr vollendet hat. Betrifft das Verfahren ausschließlich das Vermögen des Kindes, kann von einer persönlichen Anhörung abgesehen werden, wenn eine solche nach der Art der Angelegenheit nicht angezeigt ist. Hat das Kind das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet, ist es persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Das Kind soll über den Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in einer geeigneten und seinem Alter entsprechenden Weise informiert werden, soweit nicht Nachteile für seine Entwicklung, Erziehung oder Gesundheit zu befürchten sind. Ihm ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

Vermittlungsverfahren 

Wenn die Elternbeziehung massiv gestört ist, stellt sich immer die Frage, wie die Sorge für das gemeinsame Kind geregelt werden soll. Denn gerade hier prallen permanent verschiedene Konzepte aufeinander, wenn sie noch ohnehin zum Anlass für Stellvertreterkriege genommen werden. 

Leben die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs.2 S.2 BGB einem Elternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils die elterliche Sorge allein zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Dabei ist es nach der Verfassung nicht geboten, der gemeinsamen Sorge gegenüber der alleinigen Sorge einen Vorrang einzuräumen. Eine solche Auffassung lässt sich auch nicht aus dem Wortlaut und dem Gesetzeszweck des § 1671 BGB ableiten. Es kann nicht einmal vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist. 

Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt aber ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, wie das BVerfG 2004 entschieden hat. Es fehlt aber das zur Aufrechthaltung gemeinsamer elterliche Sorge erforderliche Mindestmaß an Kommunikationsfähigkeit, wenn für das Kind relevante Sachverhalte von beiden Eltern höchst unterschiedlich wahrgenommen werden. Demzufolge ist es solchen Eltern nicht möglich, in Angelegenheiten erheblicher Bedeutung etwa Fragen der Gesundheitssorge und oder Einbindung des Kindes in religiöse Aktivitäten oder Reiseplanungen sich zu einigen. 

Entspricht danach die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl, so muss ein Gericht auf der zweiten Prüfungsebene zu beurteilen, ob die Übertragung der elterlichen Sorge (gerade) auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten dient. Folgende Grundsätze sind dabei maßgeblich:

- Kontinuitätsgrundsatz,

- Förderungsgrundsatz einschließlich Bindungstoleranz,

- Bindungen des Kindes an seine Eltern,

- Bindungen des Kindes an seine Geschwister,

- Kindeswille.   

Denkbar ist immer auch, dass ein Sorgerecht ruht. Nach § 1674 Abs. 1 BGB ruht die elterliche Sorge eines Elternteils, wenn das Gericht feststellt, dass er auf längere Zeit die elterliche Sorge tatsächlich nicht ausüben kann. Ein solches tatsächliches Ausübungshindernis ist aber nur dann anzunehmen, wenn der wesentliche Teil der Sorgerechtsverantwortung nicht mehr von dem Elternteil selbst ausgeübt werden kann. Die bloße physische Abwesenheit reicht nicht aus, wenn der Elternteil - sei es durch den anderen Elternteil, sei es durch sonstige Hilfskräfte bei der Ausübung der elterlichen Sorge - seine Kinder gut versorgt weiß und auf der Grundlage moderner Kommunikationsmittel oder Reisemöglichkeiten auch aus dem Ausland beispielsweise Einfluss auf die Ausübung der elterlichen Sorge nehmen kann.